虽然张氏叔侄都承认案子是他们干的,并无受过刑讯逼供,夏涛、林航仍然感到人命关天,客观性证据不足,仅凭犯罪嫌疑人一纸口供难以定案,提出了不批准逮捕的意见,但最终,市检察院还是作出了批捕决定。
这个点就是社会的现代化。但在实践上,日本的保守势力依然存在。
19世纪的法律史学家的一般描述是,人类早期的法律,东方西方都是一样的。理想的法学家们称,战后日本宪法的转化,是德国模式向美国模式的变化,从法治国到法治的变化,从限制君权到扩大民权的变化。在发生利益冲突之前,东西方社会各相安无事。从民族本性上看,日本是一个敌视法律的社会,法律需要尽量避而远之,它不但不受欢迎甚至是可恶的。在私法部分,传统顽强地抵制着西方,但西方的影响依然可见。
穗积陈重的总结是:日本法律属于中国法族者盖一千六百年矣。幕府时代,日本刑法既有中国明清律的普通制度,又有大名藩主的地方限制。1889年,日本天皇颁布的宪法,多多少少是1871年德意志帝国宪法的复制品。
1876年,奥斯曼帝国宪法以比利时的宪法为基础,宣布伊斯兰教为国教、确立了两院制、法律面前一律平等。日本法律自始由中国法族急转而加入欧洲法族。奥斯曼帝国的《御园敕令》,宣布了西方式的法律原则:保障臣民的生命、荣誉和财产安全,所有人不分宗教信仰在法律面前一律平等。被传唤到法院也都是一件羞耻的事,日本人不喜欢法律。
理想的法学家们称,战后日本宪法的转化,是德国模式向美国模式的变化,从法治国到法治的变化,从限制君权到扩大民权的变化。他们主张恢复伊斯兰法的意识形态,回复法律中的伊斯兰传统。
在私法部分,传统顽强地抵制着西方,但西方的影响依然可见。但是,立法精神仍为儒家的道德主义:仆对藩主须尽忠忱,子对父母须尽孝道,妻对丈夫须绝对服从。法律作为一种人造之物,具有文化的属性,这样便有东方社会的法律与西方社会的法律。法律全盘西化搅乱了伊斯兰原有的社会秩序。
古代社会,以地中海为中心,希腊和罗马是西方,波斯和印度是东方。武士的最高义务是护卫主君和雪耻报仇。地理环境和社会生活的双重影响,东方与西方逐渐演化为一种文化上的概念。设立最高司法委员会和监督委员会,前者负责修改先前的法律、按照伊斯兰原则重新制定法律,后者有权监督议会通过的法案、对违反伊斯兰原则的法律予以否决。
美国的治外法权惊醒了日本人。简单的结论是,日本的明治维新是成功的,中国的戊戌变法是失败的,伊朗的伊斯兰复兴运动则是反动的。
现代社会之前,法律的出发点是家族的身份,现代化之后,法律出发点是个人的自由。日本法律的西化演进模式 日本法律发达史,展现了东方法治心结的全貌。
人类社会本身就应该是多元的,东方人也没有必要变成西方人,孔子也说过要和而不同嘛。在非洲的伊斯兰国家,通奸、诬告通奸、酗酒要受鞭刑。古代的希腊与波斯的战争,罗马帝国时代的武力征伐,十字军的东征,蒙古人的西进,近代西方列强的海外扩张,都引发过东西方的冲突。学习的对象,有的偏重法治,有的偏重法治国。现代东方人对西方法治的心结,其实不过是西方法治形式与东方传统实质之间的冲突与焦虑。公元7世纪日本孝德天皇采隋唐中央集权政制,移植大唐令制,虽然表面上实现了权力的统一,但是,天皇的势力范围只局限于京畿周围,京效之外仍然由强有力的家族封建主割据把持。
这样,法律的模式就出现了两组对立统一:东方/西方和法治/法治国。幕府政治兴起后,天皇虚权与大名实权的二元权力格局并没有改观,家族血缘关系和封建附庸关系仍是日本社会的基本结构。
国民主义是要降低天皇的法律地位,反对家族式的政治统治,宣称主权在民,天皇只保留名义上的权力。学习西方的科技和文化,增强自己的国力,日本现代化运动开启,其中移植西方法律成为其现代化过程中的一部分。
财产人所有人可以依遗嘱处理他的财产,但是,前提条件必须是将财产的三分之一留给他的亲属。大名和武士依然控制着政治,只是名称改成了元老或议员。
多妻制和离婚方面,1917年奥斯曼帝国家庭法规定:如果妻子在婚约中约定丈夫婚后不能娶第二个妻子,那么若丈夫再娶,第一个妻子有权请求离婚。封建之下有武士,武士勇敢强悍、忠君守义和重名轻身。通常讲,埃及1948年的民法典参照了法国、德国、意大利和日本的民法典,它既保留有伊斯兰传统,又增加了符合现代商贸规则的内容。要了结此心结,我们就需要确信,所谓东方法律的现代化,只不过是将西方要素纳进东方的法律世界。
伊斯兰法是最重要的渊源、伊斯兰法和伊斯兰惯例是最主要渊源、在缺少可适用的制定法时,法院应使用《古兰经》和圣训,重新回到了伊斯兰诸国的宪法之中。但在实践上,日本的保守势力依然存在。
东方国家对西方国家法律的移植也好,继受也罢,那都只是接受西方法律的外在形式。幕府时代,日本刑法既有中国明清律的普通制度,又有大名藩主的地方限制。
在刑法方面,1858年奥斯曼帝国刑法典照搬1810年的法国刑法典,1926年土耳其刑法典和1937年埃及刑法典则模仿了意大利的刑法典。东方法律传统与西方法律传统 东方与西方,原本是一种地域上的差别。
在公共事务上,伊斯兰国家实行政教合一,一切权利属于安拉,《古兰经》是法律的最高渊源。麦克阿瑟提出了新宪法的三原则:国民主义、和平主义和人权保障。在发生利益冲突之前,东西方社会各相安无事。伊朗和苏丹在20世纪80年代恢复了对盗窃者的断手刑,利比亚、伊朗、巴基斯坦和苏丹恢复了对未婚通奸及诬陷通奸的鞭刑、已婚通奸者的乱石刑。
前者为中国法系最后之结束,次者为加入欧洲法系之开端。奥斯曼帝国解体后,阿拉伯众多的国家取得了独立,相继制定了自己的宪法。
中国法史学者则称,日本1880年采用法国《旧刑法》,为日本脱离中国法系转入大陆法系之起始。【作者简介】 徐爱国,北京大学法学院教授。
在历史上的某个点上,静态的东方社会法律发展停滞了,而动态的西方社会法律则不断发展。在人类社会的早期阶段,东方法律与西方法律并无实质性的差异。
本文由隔壁老李于2022-12-21发表在极致时空,如有疑问,请联系我们。
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